Отсюда:

«В январском номере LinuxFormat выйдет моя статья, посвященная проблеме получения компенсации за неиспользуемую OEM-версию Windows Vista.
Хочу сказать большое спасибо ЖЖ-юзеру sadko4u, который собрал массу информации по этому поводу (если кто не в курсе — ему таки удалось вернуть деньги).»

Я вижу, тема как стрясти бабло за венды, по-прежнему мучит народ. К сожалению, сам автор не колется, что там ему накомментировали юристы, надеюсь, это было что-то посущественнее, чем ссылки на часть 2 статти 16 закона о защите прав потребителей, там, где про запрет навязывания товаров и услуг. Это — самая часто встречающаяся неправильная ссылка на законодательство при разборе данной проблемы. Вернее, она не совсем правильная: к самой операционной системе ч. 2 ст. 16 применена быть не может.
Самое смешное — что в первой январской «Компьютерре» выйдет и моя стаття про то же самое. Это будет 13 января. Страница 44. В тот же день материалы нетадвокатовской акцыи про возврат денег за венду будут открыты для всех желающих.
Короч, властью, данной мне мной, объявляю 13 января российским днем Windows refund.
Да, чтоб два раза не вставать: здесь лежат надзорная жалоба и постановление Верховного суда по «делу Поносова».

Ну что, как и следовало ожидать, подсудимый не мог не знать, что своими контрафактными действиями он причиняет, можно сказать, невосполнимый ущерб маленькой, несчастной, всеми забитой лавчонке по торговле всякой софтовой мелочевкой… Может быть, именно этой самой суммы как раз и не хватит для того, чтобы, когда ее бедолага-президент полетит в космос, разогнать его корабль до третьей космической скорости, ой вэй… И как, спрашивается, после такого разору платить налоги?..
Короче, суд согласился со следствием в том, что, согласно уставу школы, ее директор в ответе за все, и привлек его за «пиратство». Разумеется, это тоже чушь собачья: ответственность УК предусматривает не за неисполнение обязанностей по контролю за программным обеспечением, а за конкретные нарушения. Которые должны быть доказаны в соответствии с УПК: объективная, субъективная стороны, как обгонял, как подрезал, и т.д. К тому же, ни Устав, ни законодательство не возлагают на директора школы обязанностей по контролю за ПО.
Суд так и пишет, что Поносов «должен нести ответственность за нарушение авторских прав в силу своих должностных полномочий». Скрывая за этой корявой формулировкой полное отсутствие указаний на то, в чем эти полномочия заключаются, и каким боком туда затесался контроль за программным обеспечением. Единственное, чем суд пытается обосновать это странное утверждение — ссылка на вторую часть статьи 48 закона «Об авторском праве…», в соответствии с которой, «Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав». Оставляя при этом за кадром вопрос о том, почему ответственность должна быть именно уголовной, а не, скажем, дисциплинарной или гражданской.
Кстати, уже и на местах сообщают, что мусора часто при так называемом «расследовании» перестают искать конкретных исполнителей и привлекают за все руководителей предприятий. Не знаю, насколько большую роль здесь сыграл наш прецедент, но если учитывать, что его освещали и продолжают освещать в прессе, то, наверно, многие пиратоборцы узнали о таком прогрессивном способе раскрытия преступлений именно благодаря ему. А что? Удобно: всегда есть крайний.
Ну, естественно, написано про «ущерб», причиненный мелко-мягким. Я, кстати, вообще не понимаю, чего про него пишут: судьи, в отличии от следователей, Гражданский кодекс не забыли, да и по гражданским делам ущерб с упущенной выгодой, наверно, не путают — а вот поди ж ты, все пишут и пишут. Ритуал уже такой.
«Состав преступления», как и следовало ожидать, нашли в использовании компьютеров после прокурорской проверки, т.е., с 25 мая по 22 августа (я уже останавливался на том, какую роль здесь сыграла эта расписка). Естественно, при допросах свидетелей этот вопрос тщательно выясняется, да никто и не думает это скрывать. Тем легче. Не принимает суд и доводы о том, что использование компьютеров было вызвано крайней необходимостью, но, к сожалению, ничем это не мотивирует. Затрудняется, наверно.
Трогательная деталь: помня из кассационного определения о необходимости исследования в судебном заседании «журнала «BusinessWeek», и, видимо, не имея оного под рукой, вопрос об «активах компании» суд задает терпиле товарищу Потапову. И отмечает потом в приговоре: «Ему, как представителю потерпевшей стороны, активы корпорации Майкрософт неизвестны». А жаль. С удовольствием послушал бы об активах.
Оставил суд без внимания и скидки для школ на мелкую мякоть: на них ссылалась защита в обоснование того, что сумму «ущерба» неплохо бы и снизить. Мотивировалось это тем, что скидки — они для «легальных пользователей», а не для проклятых пиратов. С одной стороны — вроде канает за отмазку. С другой — диапазон цен на одно и то же ПО из-за скидок — довольно широкий. Неустранимые сомнения должны толковаться в пользу обвиняемых, но в вопросе о ценах на программы этого никогда не делалось: всегда берут самое дорогое, а не ОЕМ, скажем.
И еще один больной вопрос. Понятие «использования» объектов авторского права дается для программ — в законе «О правовой охране программ для ЭВМ и БД», а для общего случая — в ЗоАП. Причем в «общий случай» входят и программы. ЗоАП принят позже, значит при расхождении с законом «О правовой охране…» последний не действует и применяется ЗоАП. В трактовке понятия «использования» как раз наблюдается расхождение.
Если пользоваться определением из «О правовой охране…», то проблем с доказыванием состава преступления нет: под «использованием» там понимается «выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иные действия по их введению в хозяйственный оборот». Пользование компьютером вполне канает за «иные действия».
Но вот из определения, которое в ЗоАП под использование программы попадает для нашего случая — только «воспроизведение», к которому относится и «запись в память ЭВМ». Только вот законодатель не указал, какая из записей относится к «воспроизведению»: самая первая, или вообще любая. Но полное определение звучит так:

«воспроизведение произведения – изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях – одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением;»

Дело в том, что «память ЭВМ» из закона — это не совсем «память» в обыденном понимании. К «памяти ЭВМ» закон относит вообще любую память, в том числе и жесткий диск. И, если мы при толковании этой самой «записи в память» будем исходить из того, что она является «изготовлением экземпляра» в материальной форме, то получается, к «воспроизведению» относится только первая «запись», т.е., установка программы. После этого — все, «экземпляр в материальной форме» изготовлен. Что происходит потом — относится исключительно к технологическим аспектам ее функционирования, и умыслом пользователя компьютера, разумеется, не охватывается. К тому же, эта неопределенность в тексте закона должна толковаться в пользу обвиняемого.
Ага, щас. Суд, разумеется, под «записью» понимает вообще любую, и пишет в приговоре, что функционирование программы связано с ее многократной перезаписью, «которая является частным случаем воспроизведения». Хоть бы на эксперта какого сослались для приличия, что ли.
Тем не менее, по моему скромному мнению, уже этот приговор при кассационном обжаловании оставят в силе, скорее всего. Областные суды и не такое фуфло оставляли.

Все-таки мне нравится независимость наших судей. Вот, помнится, Гарант наш про суд над Александром Михайловичем Поносовым сказал, что это, мол, «чушь собачья». Все гадали: через сколько же дней после этих слов будет прекращено это дело? Ан нет, не прекратили: довели до суда и даже обошлись без оправдательного приговора. Прекратили, как мы помним, «в связи с малозначительностью». Незаконно прекратили: как отмечает Пермский краевой суд в кассационном определении (которое как раз и находится в «Далее»), в случае малозначительности суд должен был вынести как раз оправдательный приговор — за отсутствием состава. Суд же решил угодить и нашим, и вашим, и Путину: подсудимого фактически освободил от наказания и даже от судимости. Обычно суды в том случае, когда обвиняемого надо оправдывать, бывают не столь щедры: как правило, дают или условный срок, или, если подсудимый под стражей — такой, который не сильно отличается от уже отсиженного в ходе следствия. А вот судимость подсудимый огребает. В данном случае вышло не так.
Прокуратуре, правда, попортили отчетность прекращенным делом. Это — плюха, но оправдательный приговор хуже. В общем, прокуратура имеет основания быть недовольным. Но почему-то их не высказывает: как отмечено в определении, ее представитель просто просит жалобу оставить без удовлетворения. Не знаю, как принято писать определения в Перми, но, по идее, если прокуратура просит отменить решение суда первой инстанции по каким-то своим основаниям, то это должно быть там отмечено.
Но тут и так было ясно, что его отменят: судья, вынося приговор, похоже, решила угодить и Путину, написав в нем ту самую собачью чушь. Хотя я его и не читал, но мне почему-то так кажется. Достаточно того, что написано в определении. Так, в обоснование пресловутой «малозначительности» судья сослалась на «рейтинг журнала «Business Week». А вы говорите: «доказательства, доказывание, УК, УПК». Журналы читать надо, вот что я вам скажу. Кстати, деталь: «эксперты» по делам о «пиратстве» уже давно для ответа на вопрос о том, кто является правообладателем на тот или иной продукт, пользуются не копиями договоров, а сообщениями с «официальных веб-сайтов». Ну, хоть не из газеты «Масонский комсомолец». Так что краевой суд совершенно справедливо пишет в определении, что, мол, не исследовался рейтинг в судебном заседании, и читайте, товарищ судья первой инстанции, не «журнал «Business Week», а материалы уголовного дела. Не исследовался, по утверждению краевого суда, и вопрос о размерах активов мелко-мягких. Надо бы Александру Михайловичу идею подкинуть: запросить ихний налоговый баланс, интересно же…
Ну, короче, определение сводится примерно к следующему: «Чушь собачья, отменить!» И отменили…
А далее в нашей программе — последний приговор по делу.
Кстати, да, напоминаю: еще документы из дела лежат в соответствующей категории.

Ну, и в довесок — маленькое формальное нарушение: измененная форма бланка ознакомления с материалами дела. В нынешнем УПК, в отличие от прежнего, бланки процессуальных документов являются частью самого УПК. Изменять их в общем случае нельзя. А здесь бланк был изменен. Теоретически — основание для того, чтобы ходатайствовать о его исключении из дела. Ну, практически, естественно, на это посмотрят сквозь пальцы.

Несколько допросов из дела. Я не цитировал последние листы, на которых только отметки о том, что «с моих слов записано верно», и т.п. Только содержательную часть. Первых два — как раз по вопросу о том, «использовались ли программы после прокурорской проверки», свидетели Сальникова и Спешилова.
Причем, сдается мне, что тут — еще один косяк: протоколы допроса датированы двадцатым октября. Но после них в дело подшито постановление о продлении срока следствия до пяти месяцев. Оно датировано семнадцатым октября, но в нем среди проведенных по делу мероприятий написано, что «допрошены сотрудники школы о периоде использования компьютеров». Мне кажется, что под «сотрудниками школы» как раз и имелись в виду протоколы от 20 октября.
В постановлении указаны поименно допрошенные Поносов, Красносельских и Пугин. Другие «сотрудники школы» — вот как раз эти и есть, других я не нашел. Причем Сальникова и Спешилова поименно в постановлении не указаны: скорее всего, следователь сам еще не знал, кого отловит в школе, и допросит.
То есть, возможно, что на момент подписания постановления никто еще допрошен «о периоде использования компьютеров» не был, потом следователь хотел допросить задним числом, но дату машинально поставил правильную. И подпись еще пропущена на втором протоколе. Такое обычно бывает по запарке: протоколы заполнены от руки, и допрос произведен в кабинете директора школы, то есть, времени вызывать свидетелей в прокуратуру уже не было, и к ним пришлось ехать самому. О причинах подобной спешки можно только догадываться, может, на проверку дело потребовали, или еще чего.
Как менее «криминальный» вариант — ошибка в номере месяца: протоколы датированы «20.10.2006″, может быть, люди допрашивались 20 сентября, а не октября, а следователь неправильно посчитал месяцы.
Ну и еще протоколы допроса предпринимателей, занимавшихся компьютерами, подрядчика и субподрядчика. Последний допрос — вообще утром того дня, когда дело закончено и предъявлено для ознакомления обвиняемому.

К делу приобщены выдержки из школьного устава и должностной инструкции директора школы. Причем даже не полностью: это — все, что там есть. Ну, мне лично сложно увидеть в этих документах обоснование того, что директор, как тот пионер у Задорнова, «в ответе за все».
Прокуратура здесь применяет логику ответственности за нарушения правил техники безопасности: вот там ответственность зависит от должностной инструкции. То есть, смотрим, на кого она возложена в локальных актах, принятых на самом предприятии, и в зависимости от этого — привлекаем инженера по ТБ. Нет инструкции — привлекаем директора, поскольку ответственность на нем. Но в этом случае все обязанности четко распределены, и обязанность обеспечить безопасные условия труда возложены законом на работодателя. И статья 143 УК, устанавливающая ответственность за несоблюдение ТБ, сформулирована принципиально по другому. Она предусматривает ответственность за нарушение правил охраны труда лицом, на которым лежали обязанности по соблюдению таких правил.
А вот в приведенных ниже документах про софт ничего нет. Для того, чтобы прокуратура оказалась права в данной ситуации, нужен закон, возлагающий на директора школы обязанности по контролю за лицензионностью ПО (а не по абстрактному «соблюдению законов»!), и правила такого контроля, сформулированные в явном виде, с которыми все, обязанные их соблюдать, должны быть ознакомлены под роспись.
Если же применять логику прокуратуры, то получится, что и за совершенное в школе убийство надо наказывать директора школы, если виновный не установлен.
И еще один момент: когда говорят об «ответственности директора за все» часто путают виды ответственности. Например, если в школе кому-то глаз выбьют, то уголовную ответственность будет нести тот, кто выбил. А вот гражданский иск может быть предъявлен и к школе. Но он будет касаться только денежной компенсации.

Мы таки подобрались к гвоздю всей нашей программы: заключению экспертизы. Состоящему большей частью из скриншотов с product id’ами программ. Очень веское доказательство.
Разумеется, при его назначении следователем были поставлены перед экспертом вопросы о том, «кто является правообладателем», «имеют ли программы признаки контрафактности» и «какой ущерб причинен». Это все — вопросы, которые решать нужно следственным путем, поскольку они касаются квалификации преступления и вопросов применения права. Эксперт по определению не может туда лезть. А вот «эксперты» по программам отвечать на подобные вопросы не стесняются.
Вдобавок, вот какой интересный момент. С одной стороны, ставя перед экспертизой вопрос о «контрафактности», следствие неявно предполагает, что для ее определения нужны специальные знания, которые есть только у эксперта. С другой — обвинения в «пиратстве» предъявляются обычным людям, которые не эксперты, и у которых знаний таких нет.
Для «контрафактности» придумали даже специальный эвфемизм: спрашивают не о «контрафактной программе», а о «признаках контрафактности». Под которыми понимаются отсутствие бумажек и «оригинального дистрибутива». Вот и здесь, эксперт наш пишет, что «контрафактность подтверждается отсутствием документов».
Разумеется, вопрос о дате установки программ не был поставлен вообще. Эксперт сам определил даты установки, решая вопрос о размере ущерба: он считал по курсу доллара на момент установки. И тут выяснилось, что во-первых, даты установки у всех копий Windows XP и Office XP (который в заключении именуется «Office 2002″) — одинаковые. Во-вторых, совпадают не только даты, но и время — с точностью до секунды. В-третьих, датой установки является 20 ноября 2004 года, время у копий Windows — 12 часов 13 минут 42 секунды, у копий Office — 13 часов 24 минуты 36 секунд. Это говорит о том, что жесткие диски копировались с одного, исходного, и сами программы 12 раз не устанавливались. Для настройки нескольких компьютеров за раз это — обычная практика, независимо от того, пиратские программы, или лицензионные. Но следствие этот факт игнорирует, хотя, возможно, документы на программы просто куда-то потерялись по дороге. Компьютеры числятся на балансе управления образования. Работники которого не допрашивались вообще.
Еще один факт, на который следствие не обращает внимания — то, что 20 ноября 2004 года компьютеров в школе еще не было. Поносов утверждает, что они привезены в апреле-мае, учительница информатики — что в июне-июле. Предприниматель Евдокимов — что в конце августа 2005 года. Договор на поставку был заключен в марте, счет-фактура датирована июлем 2005-го. Никаких других сведений о сроках поставки в деле нет, а те, что есть, как мы видим, расходятся. Тем не менее, все эти сроки не противоречат утверждению о том, что софт на компьютеры был установлен еще тогда, когда они были у поставщика. А в обвинительном заключении вообще говорится, что преступная деятельность Поносова началась «с осени 2005 года».
Но, если это заметить, то придется выделять из дела материалы по факту установки программ неизвестным лицом, и возбуждать еще одно дело, раскрыть которое нереально. Вешать висяк на себя никому не хочется — и на дату никто не обращает внимания. Плюс к этому — в суде может встать, как я уже говорил, вопрос о том, добросовестно ли проверялась версия об установке программ у поставщика и его виновности. То есть, дату эту надо срочно замести под ковер, благо содержательную часть экспертиз обычно не читают, только выводы.
Вдобавок, перед экспертом поставлен вопрос №5 о том, есть ли на дисках кряки или генераторы ключей. Это, разумеется, сделано с прицелом на то, чтобы вменить «использование вредоносных программ», статью 273. Такая квалификация, вообще-то, незаконна.
Вообще, в этом деле столько косяков, что его проще направить в суд по статье 228 УК РФ («Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»). Ну, или скурить тихо, и не позориться на всю страну.
Короче, смотрите, картинки красивые какие:

Далее в нашей программе — постановление о производстве выемки (по уму, это надо было делать сразу после возбуждения дела) и ее протокол, а также протокол осмотра системных блоков и постановление о приобщении их к делу в качестве вещдоков (это просто чтобы было видно, что следствие датой установки программ не интересовалось).
Кстати, при вдумчивом чтении протоколов выемки и осмотра компьютеров становится виден большой косяк: во-первых, в протоколе выемки не указано, как упакованы системные блоки. Во-вторых, упаковка в общих чертах описана в протоколе осмотра, однако, не сказано, повреждена она или нет, и имеется ли возможность вскрытия системных блоков без ее повреждения. Зато о каждом компьютере написано аж несколько абзацев, размноженных методом «копипэйеста».
И хотелось бы еще остановиться на изяществе формулировок протокола осмотра. Мне кажется, что характеристики «относительно новый» и «небольшой» в протоколе следственного действия несколько… эээ… неуместны.

Постановления о возбуждении дел, первого и второго, мы почитали — теперь посмотрим, что с ними было дальше. Сначала они, естественно, были приостановлены, из-за того, что не удалось установить злодеев, повинных смерти в установке пиратских программ. Но потом прокурор следствие возобновил, дав указания во-первых, изъяв жесткие диски, установить дату установки программ, а также то, где в тот момент находились компьютеры, а во-вторых, «решить вопрос об ответственности конечного пользователя».
Кстати, в качестве обоснования того, что «конечный пользователь» этой ответственности подлежит, при возобновлении дела №601 (до соединения) прокурор Троянов демонстрирует прямо-таки иезуитскую логику. Он отдельно отмечает, что, устанавливая умысел на использование контрафактных программ, надо учесть и то, что руководство школы при проверке было письменно уведомлено об их контрафактности, и обязалось не использовать программы, дав об этом расписку. То есть, сначала прокурорские работники берут расписку о том, чтобы компьютерами не пользовались и ничего с них не удаляли. Потом — забывают о них, оставляя школу в покое на несколько месяцев, а потом — дела возобновляют, и при дальнейшем следствии выясняют еще и то, не пользовался ли кто-нибудь компьютерами после проверки, уже будучи предупрежденным. Этим интересуются на допросах, а затем — отражают в обвинительном заключении. И еще саму эту расписку считают доказательством вины (это тоже из обвинительного). Как вам?
Соответственно, после возобновления следствия несколько свидетелей были допрошены специально для выяснениея вот этого вопроса: использовались ли программы после прокурорской проверки.
Но если с задачей установления «ответственности конечного пользователя» следствие справилось с легкостью, то вот про установление даты установки софта — забыло. В сочетании с хитрым способом заполнения поручения на проверку поставщиков компьютеров, я думаю, здесь может идти речь уже о намеренной «чистке» дела, чтобы вина поставщика не была видна, и дело прошло в суде без осложнений. Это очень распространенная практика, но она не говорит о том, что Поносова кто-то решил специально замуровать в тюрьму. Просто при такой «чистке» доказательства, подтверждающие версию, которую следствие считает основной, всячески выпячиваются и подтверждаются дополнительно. Те же, которые могут сработать против основной версии, наоборот, замалчиваются или дискредитируются путем сбора дополнительных доказательств.
Но те роковые даты все же были определены. О том, как это было сделано, смотрите в следующих сериях нашего долгоиграющего сериала.
А пока в нашей программе — постановления о приостановлении/возобновлении каждого из дел, о соединении их в одно. Из-за того, что дел было два и они соединялись, возникло не совсем верное утверждение о том, что следствие «дважды пыталось закрыть дело». Нет, в деле два постановления о приостановлении, но они относятся к разным делам, 601 и 604. После соединения оба постановления оказались в одном деле.
Ну и до кучи — злосчастная расписка, а также два постановления о продлении сроков следствия, до 4 и 5 месяцев.
Порядок следования документов друг за другом не совпадает с тем, как они подшиты в дело (впрочем, это может быть верным и для других записей с документами).

«Пакет документов» — это то, что старший следователь Верещагинской прокуратуры Якимов А.А. просит у мелко-мягких. По авторскому замыслу, он должен включать в себя заявление о привлечении к уголовной ответственности, справку об ущербе, «правоустанавливающие документы на данные программы (договора, соглашения)», и «данные о регистрации юридического лица». Что имелось в виду под двумя последними пунктами — я могу только предположить. Видимо, «правоустанавливающие документы» — это бумаги, которые должны подтверждать то, что именно мелко-мягкие являются истинными правообладателями программ, а не, скажем, Антон Серго. Этих бумаг в деле так и не обнаружено: правообладателя определял эксперт, в заключении экспертизы. Что, вообще-то, по мнению Верховного суда — нарушение, но об этом позже.
Запрос «пакета документов» — единственное, что товарищ Якимов сделал в ходе своего следствия, которое длилось две недели. Потом дело он приостановил. Об этом — в следующей серии нашей программы, а пока давайте посмотрим на тот самый «пакет». Вообще-то, сам он «представлен» не был (на это письмо в деле вообще нет никакого ответа), а здесь — документы, на основании которых действует представитель мелко-мягких в регионе.
Это доверенность на английском и русском непосредственно от американского представительства мелко-мягких, апостиль (средство легализации документов одного государства в другом, проще говоря, специальная форма, заполненная компетентным органом. Документ с апостилем считается имеющим юридическую силу в странах, подписавших Гаагскую конвенцию 1961 года), доверенность от гражданки Литвы Иоланты Каминскайте-Пранскевичене, выданную представителю Microsoft в Приволжском федеральном округе Потапову А.В., и, наконец, допрос самого Потапова, из которого мы можем узнать, в частности, об «оригинальной контрамарке», прилагаемой к ОЕМ-версиям продуктов Microsoft, а также о том, что пиратская операционная система «конфликтует с некоторыми приложениями». Вдобавок, потерпевший перемежает речь выдержками из закона «Об авторском праве…», цитируя его весьма близко к тексту.
Правда, мне не совсем понятно, что значит цитата: «авторское право на распространяется на объекты возникает в силу факта его создания». Этого в законе нет, наверно, какая-то оригинальная авторская трактовка.
Плюс к этому — справочник цен авторства НП ППП. Как мы видим, там указаны только коробочные версии, а ОЕМ и прочие незаслуженно забыты. Однако, заботливо посчитаны по отдельности Word, Excel, Outlook и прочие компоненты Office.

Кстати, судя по всему, бланк запроса на «пакет документов» изготовлен в типографии, а не отпечатан на принтере (посмотрите на рамку вокруг российского герба, нижняя ее часть немного смещена). Если это так, то прокуратура Верещагинского района нарушает Инструкцию по делопроизводству в органах и учреждениях прокуратуры Российской Федерации. Конкретно — пункт 11.3.1: такие бланки должны быть пронумерованы и подлежат обязательному учету.